A CORRUPÇÃO SISTÊMICA GERADA PELO CAPITALISMO DE LAÇOS – O INSTRUMENTO DO PERFORMANCE BOND
Modesto Carvalhosa
Advogado, parecerista e árbitro. Doutor em Direito e Livre Docente pela Universidade de São Paulo. Ex Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP. Autor de diversas obras jurídicas sobre Direito Público, Civil e Societário, em que se destacam, pela sua atualidade: Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, em 5 volumes (2013 e 2014), Direito Econômico – Obras Completas (2013) e Considerações sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas (2015); Acordo de Acionistas (2ª ed. 2015).
A CORRUPÇÃO SISTÊMICA GERADA PELO CAPITALISMO DE LAÇOS – O INSTRUMENTO DO PERFORMANCE BOND
No Brasil prevalece o capitalismo de laços. Na Inglaterra é designado como crony capitalism.
Essa forma de capitalismo se caracteriza como uma economia na qual o sucesso nos negócios depende das relações entre os empresários e os agentes públicos. Daí resulta o favoritismo para determinadas empresas que contratam serviços públicos e fornecimentos.
O capitalismo de laços caracteriza-se, portanto, como o regime da relação direta, permanente dos empresários com os agentes públicos. No Brasil o capitalismo de laços é liderado pelas empreiteiras de obras públicas que, na sua totalidade, são controladas por grupos familiares o que permite uma manipulação continuada das relações com os agentes políticos e administrativos.
Esses laços permitem a manipulação e a fraude de concorrências e leilões, bem como dos termos dos contratos que firmam com os governos e as estatais. Permite, na sequência, a manipulação permanente de tais contratos, em termos de superfaturamentos, execução incompleta ou defeituosa das obras, etc.
Essa verdadeira casta de empreiteiras brasileiras familiares difusamente entrosadas com as autoridades, leva a que se formem entre elas os cartéis de obras, dos quais participam empresas multinacionais sediadas no exterior.
O remédio fundamental para o combate efetivo à corrupção sistêmica no Brasil é o rompimento desse CAPITALISMO DE LAÇOS, ou seja, a quebra da interlocução direta e promíscua das empreiteiras e fornecedoras com os agentes políticos e administrativos.
A QUEBRA DA INTERLOCUÇÃO DIRETA – AGENTES PÚBLICOS, EMPREITEIRAS E FORNECEDORES
O Sistema de Surety Bond e performance bond
Objetivos do Regime de performance bond:
• Impedir a interlocução entre o Poder Público e as empreiteiras e fornecedores;
• Quebrar a corrupção sistêmica;
• Garantir o preço, a qualidade e os prazos dos contratos;
• Possibilidade de retorno do investimento público: prazos rigorosamente cumpridos;
• Exigência de projeto técnico pelo Poder Público de necessidade e da viabilidade da obra, definindo o preço, a qualidade e os prazos;
• Exigência de empenho da verba orçamentária para a obra;
• Exigência de licenciamento da obra nos plano federal, dos Estados e dos municípios abrangidos;
Surety Bond NA MODALIDADE DE performance bond – APÓLICE DE GARANTIA DE OBRA
ESTRUTURA:
Necessidade de estabelecer regime de seguro de garantia (Surety Bond) no formato de apólice de execução de obras ou de fornecimentos de produtos e de serviços (performance bond);
A apólice de garantia envolve três pessoas: o ente público contratante da obra ou do fornecimento; a pessoa jurídica privada contratada para obras, fornecimentos e serviços, e a Seguradora;
O beneficiário da apólice é o ente público contratante;
O garantidor é a companhia de seguro que paga ao beneficiário (ente público);
Se a companhia de seguro for obrigada a pagar ao ente público o valor da apólice em virtude do descumprimento pela pessoa jurídica privada contratada, esta deverá ressarcir inteiramente a companhia seguradora, conforme contrato de ressarcimento pleno, firmado no momento da emissão da apólice;
CARACTERÍSTICA PRÓPRIAS DO performance bond
A apólice de garantia de obra ou fornecimento é inteiramente diversa da apólice de seguro;
A apólice de seguro comum assegura ao segurado por fato desconhecido ou evento com data desconhecida. É firmada entre duas partes – a seguradora e o segurado, por fato futuro e/ou incerto;
Já a apólice de performance bond é firmada entre três partes – (i) a seguradora, (ii) o ente público (segurado) que contrata e (iii) a pessoa jurídica privada contratada pelo ente público;
A seguradora assume a obrigação de responder perante o ente público contratante pelo descumprimento das obrigações por parte da pessoa jurídica contratada para a realização de obras e de fornecimento;
Trata-se de acontecimento presente e conhecido que depende unicamente do cumprimento (performance) do contrato perante o ente público contratante;
O valor do ressarcimento ao ente público é o fixado na apólice, cujo montante a seguradora é notificada a pagar no caso de descumprimento do contrato. Essa soma poderá ser menor se o descumprimento corresponder apenas a uma parte da obra ou do fornecimento;
Essa soma deve, sempre, corresponder ao total do valor da obra ou do fornecimento contratado entre o ente público e a pessoa jurídica privada, incluindo todos os valores adicionais, como o valor dos impostos, encargos previdenciários etc.;
Esse valor global e abrangente, que deverá ser coberto pela seguradora no caso de inadimplência da contratada, é firmado simultaneamente, com outro contrato de indenização a favor da seguradora, firmado pela pessoa jurídica privada contratada, demais pessoas jurídicas do grupo empresarial e seus administradores, tendo por objeto a indenização ou o reembolso dos valores pagos pela segurada ao ente publico pela inadimplência total ou parcial da obra ou do fornecimento;
Trata-se de um contrato de indenização em favor da Seguradora, com cláusula de solidariedade da empreiteira ou fornecedora contratada, que inclui os principais diretores do grupo as controladoras e controladas, diretas e indiretas, etc.;
O contrato de indenização firmado entre a seguradora e a pessoa jurídica contratada pelo ente público faz parte integrante da apólice, sendo, portanto, do pleno conhecimento das três partes envolvidas.
O que nos interessa, sobretudo, é o performance bond;
O performance bond garante o ente público contra o risco de inadimplência do contrato de obras firmado pela contratada: preço e abrangendo qualidade e prazos;
No caso de inadimplência da contratada, a seguradora fornece ao ente público os recursos necessários para prosseguir com as obras cuja execução foi inadimplida;
A seguradora deverá, também, cobrir as multas de mora e as contratuais estabelecidas no contrato de obra ou de fornecimento firmado entre o ente público e a contratada, pessoa jurídica privada;
A pessoa jurídica contratada é sempre considerada “general contractor”, com todas as obrigações daí decorrentes, não podendo arguir exceção de inadimplemento por nenhuma das subcontratadas, ainda que estas constem do próprio contrato de obras, sendo, portanto, do conhecimento e da aceitação do ente público contratante;
LEGISLAÇÃO AMERICANA A RESPEITO, DESDE 1894
Federal Miller Act Bonds nas versões vigentes de 1984 e de 2010: regulam no plano Federal a absoluta obrigatoriedade de que todo o contrato de construção firmado entre ente público Federal e pessoa jurídica privada sejam, sem exceção, segurados pelo regime do Surety Bond, na espécie de performance bond.
Por essa Lei é o ente público que declara o montante que deve constar da apólice, incluindo o valor da obra, seus encargos, os impostos e taxas correspondentes, o valor dos licenciamentos, o valor das multas de mora e compensatórios, etc.
Todos os Estados americanos, prefeituras e condados têm leis no mesmo sentido, todas nos termos do Federal Miller Act Bonds. São as chamadas Little Miller Act Bonds.
Essas leis, tanto a Federal como as Estaduais, municipais, distritais, (Condados), exigem a celebração da apólice de garantia mediante o performance bond, para todas as obras a partir do valor de dez mil dólares nos municípios e 100 mil dólares na esfera federal, abrangendo 100% do contrato, garantindo a sua execução em boa-fé, rigorosamente de acordo com o projeto, especificações, prazos e demais condições contratadas;
PROCEDIMENTOS REQUISITÓRIOS PARA A EXECUÇÃO DA APÓLICE DE GARANTIA, NA FORMA DE PERFORMANCE BOND
O ente público deve estar rigorosamente cumprindo com suas obrigações junto ao contratado, nos estritos termos constantes da apólice de performance;
O ente público deve notificar o contratado do inadimplemento e da consequente rescisão do contrato, ou seja, cessação do seu direito de continuar executando a obra;
O ente público é obrigado a notificar a seguradora do inadimplemento e da rescisão do contrato com a contratada, dando, assim, conforme a apólice, a faculdade da seguradora (i) selecionar outra construtora ou ela (ii) própria assumir a execução do restante do contrato;
O ente público deve colocar à disposição da seguradora os recursos disponíveis para a continuidade e o término da obra, tudo conforme os termos da apólice;
O ente público, em continuação, obriga-se a pagar à seguradora o restante do valor do contrato inadimplido, diretamente ou a um novo contratante selecionado por ela;
PROCEDIMENTOS PÓS-NOTIFICAÇÃO DA INADIMPLÊNCIA
A seguradora deve imediatamente promover uma investigação sobre as causas e as razões do inadimplemento tendo em vista saber se tal inadimplemento se ajusta aos termos da apólice;
A investigação deve ser rápida e ao mesmo tempo profunda, com exame dos documentos e peritagens técnicas sobre o andamento da obra e sua (des)conformidade com o contrato firmado com o ente público;
A seguradora pode contratar uma empresa de auditoria especializada para assisti-la na investigação;
Toda essa investigação ampla visa, outrossim, documentar a seguradora para a ação de indenização junto à contratante inadimplente solidariamente com as empresas do grupo e com seus administradores;
Deve a contratante da obra colaborar inteiramente com a seguradora após declarada inadimplente, tendo em vista as obrigações da seguradora junto ao ente público;
Na investigação a seguradora pode utilizar auditorias especializadas para verificar da existência e extensão da inadimplência e do dano correspondente, causado ao ente público;
• Cabe às auditorias especializadas apurar;
• O percentual da obra inadimplida que deve ser completada;
• A qualidade do trabalho realizado até então pela contratada inadimplente;
• As datas de efetiva entrega da parte da obra adimplida;
• Estimativas do custo para o término da obra, seja pela própria seguradora, seja por terceiros por esta contratada.
• Análise e parecer sobre as alegações oferecidas pelo ente público, pela contratada inadimplente;
• Se a seguradora decidir fazer uma licitação para outorga do restante da obra a terceiro mediante certame, cabe à empresa de auditoria contratada pela Seguradora organizar e julgar a licitação;
• Em sequência, deve a empresa de auditoria, após concluída a licitação:
• Monitorar os trabalhos do novo contratado pela seguradora para o término das obras;
• Aprovar as solicitações de pagamento pelo novo contratante junto à seguradora;
• Atuar como interlocutora junto ao ente público no que concerne à execução complementar do projeto;
CESTA DE OPÇÕES DA SEGURADORA NO CASO DE SER OBRIGADA A RESSARCIR:
• 1 - Assumir ela própria seguradora o restante da obra, como general contractor; ou
• 2 - Contratar um novo general contractor; ou
• 3 - Financiar o próprio contratante inadimplente para a complementação da obra, desde que dentro dos prazos contratados; ou
• 4 - Indenizar o ente público, não assumindo nenhum compromisso com o término da obra; ou
• 5 - Recusar o pagamento do bônus por descumprimento das obrigações contratuais da Apólice por inadimplência do ente público;
NÃO COBERTURA
A principal causa do não pagamento do bônus se dá quando o ente público faz pagamentos extraordinários à contratada sem o consentimento da seguradora; Trata-se dos improper payments:
Aditamentos por obra ainda não realizada;
Pagamento por obra defeituosa ou com materiais fora da especificação;
Celebração de aditivos contratuais;
Devolução antecipada de retenções contratuais;
Extensão da obra além daquela contratada;
Pagamento final da obra sem o consentimento e aprovação plena da seguradora.
Artigo publicado na Revista dos Tribunais, vol. 967/2016 (Caderno Especial Corrupção), e disponível na Revista dos Tribunais Online Essencial.
